Introducción
En el artículo anterior, nos centramos en las modificaciones realizadas sobre la declaración de bienes de utilidad pública en el código ambiental ecuatoriano. Pudimos observar que, a pesar de la condicionalidad de esta medida en el caso de pueblos y nacionalidades indígenas decretada por la Corte Constitucional, el Estado tiene la potestad para pasar por encima de las poblaciones que se verán afectadas por los grandes proyectos extractivos planificados a lo largo y ancho del país.
En el presente material, queremos enfocarnos en una de estas actividades extractivas, la minería. La expansión minera ha sido abrazada como un proyecto estratégico de Estado, y esto tiene un reflejo directo en las transformaciones realizadas a la Ley de Minería de 2009. En este texto discurriremos sobre las principales de estas transformaciones.
Una cascada de transformaciones
En primer lugar, es importante observar que la Ley ha sido reformada en 13 ocasiones, es decir casi una vez por año en promedio desde que fue aprobada. Muchas de esas reformas constan en otras leyes de carácter económico —usualmente urgentes— aprobadas en los cuatro últimos gobiernos1 —para la optimización de ingresos de 2011, la equidad tributaria en 2013, para incentivos a la producción de 2014, de eficiencia económica del 2015, para el equilibrio de las finanzas públicas de 2016, para el fomento de la producción, atracción de las inversiones, generación de empleo, y estabilidad y equilibrio fiscal de 2018, y más reciente para la eficiencia económica y generación de empleo de 2023. Así, cada vez que se propusieron salidas económicas a la crisis, se aprovechó para reformar la ley, facilitando aún más la actividad.
Al igual que en la actividad petrolera, y dado que los bienes del subsuelo son del Estado, la actividad minera se desarrolla a través de garantizar varios derechos mineros reconocidos en la ley y que “emanan de los títulos de concesiones mineras, contratos de explotación minera, licencias y permisos, como de las autorizaciones para instalar y operar plantas de beneficio, fundición y refinación, y de las licencias de comercialización.” En este contexto, la declaratoria de utilidad pública de la actividad minera juega a favor del ejercicio de estos derechos, pues la propiedad de todos los predios ubicados en el suelo pueden legalmente ser expropiados o sujetos a servidumbres. La ley habilita tanto a las personas naturales como jurídicas, nacionales y extranjeras, públicas, mixtas o privadas o comunitarias y de autogestión para que puedan ser titulares de derechos mineros. Respecto de las empresas extranjeras —la mayoría transnacionales con operaciones en varios países— la ley les exige estar legalmente domiciliadas en Ecuador.
Especulación y fuga de capitales
Existen algunas normas que los titulares de las concesiones deben cumplir, y que han sido modificadas a lo largo de los años. En primer lugar, por reformas de 2013 y 2014, las transferencias directas o indirectas de acciones y participaciones de un concesionario minero que represente más del 10% de accionistas con derecho al voto deben inscribirse en el Registro Minero, y también si la transacción es sobre la participación en una concesión minera. En todo caso, el Ministerio debe determinar el monto a pagar por dicho registro. Esta norma legaliza la usual práctica de empresas mineras junior de dedicarse a las fases de prospección y exploración y, una vez un yacimiento ha sido identificado, vender las acciones y participaciones a una empresa senior con suficiente capital para desarrollar la fase de explotación, sin que se especifique el monto que el Ecuador debería recibir por dichas transacciones. Esto no sólo genera procesos de especulación en base a los minerales metálicos sino también opacidad sobre qué empresa realmente está operando un proyecto. Y para agravar esta situación, en 2014 fue derogada la reforma de 2013 que prohibía que cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera con socios, accionistas o partícipes en empresas domiciliadas en paraísos fiscales tenga derechos mineros. La eliminación de este control favorece, sin lugar a dudas, la evasión tributaria y fuga de capitales.
Ponérselo fácil a las empresas: eliminación de garantías sociales y ambientales.
Por otra parte, la Ley en 2009 estableció una serie de actos administrativos previos que cualquier interesado en una actividad minera debería reunir, sin embargo, bajo presión de las empresas transnacionales mineras, en reformas de 2013 y 2014 muchos de esos requisitos fueron eliminados, expresión clara de la simplificación de trámites como medida neoliberal. El artículo 26 de 2009 determinaba los siguientes:
En todos los casos, se requiere la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y el informe sobre la afectación a áreas protegidas por parte del Ministerio del Ambiente. |
Del Concejo Municipal, dentro de zonas urbanas y de acuerdo con el ordenamiento territorial y la planificación del desarrollo económico social cantonal. |
Del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, con relación a edificios, caminos públicos, ferrocarriles, andariveles y, a los consejos provinciales en el caso de vías de tercer orden. |
De la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones con relación a estaciones de radiocomunicaciones, antenas e instalaciones de telecomunicaciones. |
Del Ministerio de Defensa, dentro de áreas o recintos militares o en sus terrenos adyacentes, de lugares destinados a depósitos de materiales explosivos o inflamables, en zonas que se encuentren en los límites y fronteras oficiales del país y en puertos habilitados, playas de mar y fondos marinos. |
De la autoridad única del Agua en todo cuerpo de agua, como lagos, lagunas, ríos o embalses o en las áreas contiguas a las destinadas para la captación de agua para consumo humano o riego, de conformidad con la ley que regula los recursos hídricos. En el referido acto administrativo se estará a lo determinado en la Constitución de la República del Ecuador en cuanto al orden de prelación sobre el Derecho al acceso al Agua. |
De la Dirección Nacional de Hidrocarburos con relación a oleoductos, gasoductos y poliductos, refinerías y demás instalaciones petroleras. |
De la Dirección de Aviación Civil, con relación a aeropuertos o aeródromos o en sus terrenos adyacentes. |
Del Ministerio de Electricidad y Energías Renovables en áreas en las cuales existan centrales eléctricas, de las torres y líneas de tendidos del sistema nacional interconectado. |
Del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural en la zona de prospección minera que pueda tener vestigios arqueológicos o de patrimonio natural y cultural. |
En la actualidad, ese artículo requiere solamente la licencia ambiental y un acto administrativo sobre “la eventual afectación a cuerpos de agua superficial y/o subterránea y del cumplimiento del orden de prelación sobre el derecho de acceso al agua” otorgados por el Ministerio de Ambiente, Agua y Transición Ecológica (entidad que fusionó al Ministerio de Ambiente y la Secretaría Nacional de Agua en 2020). El resto de requisitos fueron eliminados y sustituidos por la presentación de una declaración juramentada en la que los interesados expresen que las actividades mineras no afectan “caminos, infraestructura pública, puertos habilitados, playas de mar y fondos marinos; redes de telecomunicaciones; instalaciones militares; infraestructura petrolera; instalaciones aeronáuticas; redes o infraestructura eléctricas; o vestigios arqueológicos o de patrimonio natural y cultural”. Aún más laxo, si de oficio o a pedido de un particular la autoridad minera advierte que la actividad pudiera afectar a dichos bienes o patrimonios, solicitará la autorización a la entidad competente respectiva y si en 30 días término no recibe respuesta alguna, se entenderá que no existe oposición o impedimento alguno. De ese modo, se inhabilitaron varias acciones de control obligatorio de distintas entidades del Estado para reducirlas a un acto de buena fe de los particulares.
La concentración de concesiones mineras
En este contexto, el principal derecho minero es la concesión minera, es decir el acto administrativo que otorga un título minero —constituye además un título valor, un activo— que permite desarrollar todas las fases de la actividad minera —prospección (no requiere de concesión), exploración, explotación, beneficio, fundición, refinación y comercialización y lucrar de los réditos de dicha actividad. La norma permite que una sola empresa pueda acumular concesiones sin límite, acaparar derechos mineros sobre el subsuelo y, por consiguiente, ser facultada legalmente para afectar la propiedad del suelo, es decir, el espacio de vida de los habitantes del territorio concesionado. Por ejemplo, la compañía Aurania Resources es concesionaria de un bloque contiguo de 42 concesiones mineras con licencia para exploración en la provincia de Morona Santiago, acaparando un total de casi 210,000 hectáreas, que conforman el proyecto que ha denominado Lost Cities – Cutucu Project (Ciudades Perdidas – Proyecto Cutucú) afectando la mayoría de la Cordillera del Cutucú y vastos territorios de la nacionalidad Shuar.
Estas concesiones mineras pueden otorgarse por un plazo de hasta 25 años, renovables por períodos iguales. Ahora bien, la ley exige que en los primeros cuatro años se realice la exploración inicial y en los siguientes 4 años la exploración avanzada, tiempo en el cual se supone que el concesionario debería renunciar expresamente a una parte de la extensión total original. Posteriormente, el concesionario tiene dos años para evaluar económicamente el yacimiento y solicitar avanzar a la fase de explotación, la cual incluye la firma de un contrato de explotación minera o uno de prestación de servicios. Solo en la etapa de explotación se prohíbe a un concesionario minero tener uno o más títulos que sumen más de 5,000 hectáreas mineras.
Con estas consideraciones en mente, la ley establece dos mecanismos para otorgar concesiones mineras. Uno vía subasta y remate públicos y otro, de carácter excepcional, a través de acto administrativo por vía directa. Sin embargo, este segundo mecanismo es el más usado en la práctica y através del mismo se ha entregado decenas de miles de hectáreas en concesión.
La imposición de servidumbres
Una vez otorgada la concesión, el titular es habilitado legalmente para requerir la expropiación o la servidumbre de terrenos que requiera para el desarrollo de cualquiera de las fases de minería, incluida la construcción de instalaciones u otras infraestructuras. El artículo 100 de la ley determina los tipos de servidumbres que se pueden imponer:
La de ser ocupados en toda la extensión requerida por las instalaciones y construcciones propias de la actividad minera. El concesionario minero, deberá de manera obligatoria cancelar al propietario del predio, un valor monetario por concepto de uso y goce de la servidumbre, así como el correspondiente pago por daños y perjuicios que le irrogare. En caso de no existir acuerdo, la Agencia de Regulación y Control determinará ese valor. |
Las de tránsito, acueducto, líneas férreas, aeródromos, andariveles, rampas, cintas transportadoras y todo otro sistema de transporte y comunicación. |
Las establecidas en la Ley de Régimen del Sector Eléctrico para el caso de instalaciones de servicio eléctrico. |
Las demás necesarias para el desarrollo de las actividades mineras. |
Así, si una concesión minera dura 50 o 75 años en explotación, eso implica que los predios afectados podrían quedar sometidos al uso y goce del concesionario a cambio de un valor económico. Al finalizar la concesión, y sin importar el estado en que el bien quede, éste volverá a estar bajo el control de sus propietarios. Además, respecto del pago por daños y perjuicios, el Instructivo para la Constitución de Servidumbres Mineras —una resolución de la Agencia de Regulación y Control Minero— dispone que los propietarios de los predios afectados deberán demandar en vía judicial dicha indemnización. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, parecería que la servidumbre provoca más impactos a los propietarios del suelo que una expropiación. En el primero, se realiza ante una instancia administrativa y no existe claridad sobre cómo se determinar el valor por el uso y goce de la servidumbre, mientras que en el segundo caso, el valor puede negociarse en un juicio, en función del avalúo comercial y con posibilidad de negociación.
Adicionalmente, la ley llama servidumbre a una forma en la que legalmente puede ocupar predios enteros y desplazar a sus habitantes de los territorios concesionados a cambio de un pago económico, sin considerar los valores de uso que la tierra tienen para los campesinos. El único límite establecido es la sentencia de constitucionalidad condicionada que emitió la Corte Constitucional en 2010, mencionada en la tercera pieza publicada sobre esta temática, que dispuso que tanto la declaratoria de utilidad pública como la constitución de servidumbres no operan en el caso de tierras y territorios de posesión y propiedad indígena, afroecuatoriana y montubia, en cuyo caso se debe garantizar el derecho a la consulta previa, libre e informada. Sin embargo, esta norma deja sin protección a campesinos y cualquier otro propietario individual de predios que no puede oponerse a la servidumbre —por ejemplo, los habitantes de varios territorios donde hay concesiones mineras no son o se autoidentifican como tal, por lo que las leyes favorecen a las mineras por sobre su propiedad individual campesina.
Conclusión: buscando las brechas.
Todo lo expuesto hasta aquí nos hace pensar que, en efecto, las transformaciones realizadas a la ley de minería han buscado, sistemáticamente, favorecer a los intereses mineros. Con todo, nos gustaría concluir con algunas observaciones sobre un aspecto de la norma que podría constituir un límite al abuso de poder por parte de las empresas mineras y beneficiar a las luchas de las comunidades, nacionalidades y poblaciones campesinas. Éste tiene que ver con que las causales de caducidad de un título minero estipuladas por la Ley. Esta caducidad podría darse en caso de daño ambiental (artículo 115), por daño al patrimonio cultural del Estado (116) y por violaciones a derechos humanos, “ya sea por parte del concesionario o de sus representantes, así como de sus contratistas, especialmente de las compañías de seguridad que actúen en nombre del concesionario o quien haga sus veces, para lo cual deberá contar previamente con sentencia ejecutoriada dictada por Juez competente” (117). Estas normas deben ser examinadas como mecanismo para ejecutar las sentencias constitucionales favorables al movimiento anti minero frente a concesiones y empresas transnacionales —Río Blanco, Loma Larga, Los Cedros, A’I Cofán de Sinangoe, por citar algunos ejemplos.
En este artículo hemos repasado las principales modificaciones realizadas a la Ley de Minería durante los últimos años, con el objetivo de comprender las formas por las que el Estado ha beneficiado a los intereses mineros. Sin embargo, todavía nos queda por analizar un punto fundamental a la hora de comprender estas formas, vinculado con las modificaciones implementadas a los derechos de participación pública y consulta de la población frente a este tipo de actividades. En la quinta y última publicación de esta serie titulada “Transformaciones legales al servicio del despojo”, nos centraremos en esta cuestión.